החלטת ועדת הערר בתל אביב הסעירה בעלי דירות רבים שדירתם ממוקמת ברובע שלוש בעיר, בקובעה כי בעסקאות מכר בעלי זכויות לא ייהנו מפטור מהיטל השבחה משום שלא ניתן להתחשב במצב קודם ובזכויות תמ”א 38 הפטורות. המשמעות היא: מאות אלפי שקלים ישולמי על ידי בעל דירות במרכז ת”א, כך נקבע ביום 18.8.2022 בדיון שדן ב 10 עררים שונים ברובע 3.
הכותב ברק בר-לב
נתחיל
בפתחר הדברים ייאמר כי אנו מעוניינים להציג את הרקע להחלטת ועדת הערר מחוז תל אביב ולהעלות ככל שאפשר את טעמיה העיקריים. כמו כן, אנו ערים לכך שחלק מהקוראים אינו מומחה לתחום המקרקעין ולסוגיית היטלי ההשבחה הבוערת בתל אביב, ועל כן אנו נתייחס למושכלות יסוד והרקע כשלעצמה לקבלת החלטת ועדת ערר שהסעירה את בעלי הדירות ואת לא מעט גורמים בענף.
נתחיל
תוכנית רובע שלוש הינה תוכנית 3616 א’ אשר אושרה בינואר 2018 והיא משתרעת על שטח של כ-2,400 דונם, בתחום שמדרום לשפך הירקון, ממערב לרחוב הירקון, ממזרח לחלקות שצמודות לאבן גבירול לצידו, של הרובע הסמוך, רובע 4 שהינו המזרחי לרובע 3.
ביום 18.8.2022 ועדת ערר מחוז תל אביב עסקה ב 10 עררי היטלי השבחה בעניין תוכנית רובע 3 שנערכה, בין היתר, ואם נדייק, לפי סעיף 23 לתמ”א 38, ובתחום התוכנית נמכרו ונמכרות דירות.
במאמר מוסגר, למי שאינו בתחום, נציין שהיטל השבחה מחושב על פי שווי הזכויות במצב החדש, פחות שווי הזכויות במצב הקודם, עם כל מיני מקדמים ועל כך מוטל 50% מס, והשאלה איך לערוך את תחשיב היטל ההשבחה אנו סבורים כי שאלה זו הינה שאלה משפטית ולא שאלה שמאית.
בית המשפט הנכבד ציין ולא אחת, כי השומה נגזרת מהדין ולא הדין מהשומה. ובמאמר זה נאמר כי אנו מודעים לכך ששמאים רבים לא אוהבים לשמוע את האמירה לעיל, אך המצב המשפטי בפועל מתאר כי השומה נגזרת מהדין ולא הדין מהשומה.
חוק התכנון והבנייה אמנם ארוך, אך הפרק הכלכלי מונה בסך הכל 21 סעיפים שבהם מורכבות גדולה, התדיינויות ופסקי דין רבים והיד, כך עושה רושם עוד נטויה.
שעה שנמכרו דירות בתל אביב בתחומי תוכנית רובע 3, ראשית יש לדעת שמכר, הוא מימוש על פי התוספת השלישית, המסגרת הנורמטיבית לתשלום היטל השבחה, ואישור תוכנית רובע 3 הוא בעצם אירוע מס ועל כן, עיריית תל אביב הוציאה דרישות תשלום למוכרי דירות בתל אביב שדירתם ממוקמת בתחום התוכנית.
מכאן כדור השלג החל להתגלגל, תחילה חלק מהמוכרים פנו להליך של שמאי מכריע, וחלקם פנו ישירות לוועדת הערר, והמצב שהגיע לשולחנה של ועדת הערר הינו כ 850 עררים על עסקאות מסוג של מכירות דירה בתל אביב, שחלקם הם עררים שהגיעו בלי שומה מכרעת וחלקם הם עררים על שומות מכריעות.
כ-850 עררים וישנם עוד מאות בקשות בקנה שמצויות בהליך של הארכת מועד להגשת ערר, שגם הן נמצאות על שולחן העררים, בשים לב כי מדובר על תוכנית רובע 3 בלבד, ולא על תוכנית רובע 4 שהיא אופרה נפרדת.
כאן המקום לציין כי חלק ניכר מהעררים שהוגשו מחביאים את השאלות העקרוניות וחלקם מחביאים את השאלות העקרוניות ושאלות פרטניות.
כתוצאה מכך, חלק נכבד מהשמאים המכריעים קבעו שחל פטור, וחלק קבעו שיש להתחשב בתמ”א 38, במצב הקודם, בתחשיב השבחה, וחלק קבעו שאין להתחשב וחלק קבעו שיש להתחשב בתחשיב במתודה אחת ואחרים קבעו שצריך להתחשב במתודה אחרת והיו, עררים כנגד עצם החיוב.
מכול מקום, יועצים משפטיים, שמאי מקרקעין, ועדת הערר, כולם הגיעו למצב של אי בהירות והיו צריכים להתמודד עם סוגייה סבוכה והיא כיצד מתמודדים עם שומות מכריעות סותרות.
ובכן, כשהשונות הגדולה הזאת, בין פסיקות השמאים המכריעים, הוביל מצב שבו וועדת הערר מחוז ת”א צריכה להתערב ולבחון כיצד מתמודדים עם השונות והאם חל פטורבמכר מכוח תמ”א 38 ו/או לא חל פטור.
שלוש שאלות העסיקו את ועדת הערר:
השאלה הראשונה, האם חל פטור במכר, השאלה השנייה, האם ההשבחה מתגבשת בעת אישור התוכנית או שמא במועד מתן היתר הבנייה, בדומה לתמ”א 38? והשאלה השלישית היא, האם יש להתחשב בתחשיב ההשבחה בתמ”א 38 ובמדיניות על פיה במצב הקודם?
ובכן, ועדת הערר בחנה ודנה במספר רב של עררים תוך שהיא אימצה גישה פרשנית ותחליתית, לפיה סעיף הפטור לא חל במכר דירה, משום שפרשנותו הראויה של 19 ב’ קובע, כי לא תחול חובת תשלום היטל בשל השבחה, כשההשבחה במקרקעין היא בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה.
דהיינו ועדת הערר סבורה כי סעיף 19, סעיף הפטור הינו ניסוח מאוד ברור וחד משמעי, הואיל והוא מתייחס לקבלת היתר לבנייה ו/או להרחבה ולא למכר. לשיטתה של הוועדה הפטור מכוח הסעיף מדבר בעצם על התקרבות לביצוע, ולקבלת ההיתר. כלומר שאת המחוקק עניין זה להעניק פטור כשבעצם יש בנייה/ חיזוק, כשהאינטרסים שביסוד התמ”א 38 הם ממומשים דה פקטו.
באשר לשאלה האם תוכנית רובע 3 קובעת זכויות מוקנות, או שמא היא תוכנית צפה, כמו תמ”א 38?
ועדת הער סבורה כי תמ”א 38 היא תוכנית מתאר ארצית שקובעת את תקרת התמריצים, חלה על כל הארץ ובעצם משקפת את האינטרס של עמידות לרעידות אדמה. ההיגיון של התמ”א 38 נעוץ שאת האיזון הפרטני, האם לתת את ההיתר במגרש ספציפי, נעשה רק לאחר הליך של פרסום ולאחר שמיעת התנגדויות של הציבור, לצד הענקת שיקול דעת רחב שלא לתת את ההיתר המבוקש.
ועדת הערר מציגה את אי הוודאות שאותה תוכנית שמאפשרת לתת את התמריץ אכן תתגבש במגרש ספציפי ולפיכך ההשבחה מכוחה לא בטוחה שכן מדובר למעשה בתוכנית צפה ולא קונקרטית.
מה כוללות ומה לא כוללות הוראות תוכנית רובע 3
חשוב להדגיש כי תוכנית רובע 3 אינה כוללת מנגנון של פרסום ושמיעת התנגדויות, ומנטרלת את שיקול דעת של הועדה המקומית, אם לאשר את היתר הבניה, בהתאם לסעיף 22 לתמ”א.
הוראות תוכנית רובע 3 מלמדות שתוכנית זו מקנה זכויות קונקרטיות, שמחליפות את רובדי התכנון השונים שקדמו לה, תוכנית זו לא חלה רק על מבנים שזכאים לבצע תמ”א, אלא חלה על הרבה מאוד מבנים וקובעת נורמות תכנוניות שמחליפות את הרבדים התכנוניים שקדמו לה.
וכאן נדגיש, כי בטרם נגישים להליל מכירת דירה בתחומי תוכנית הרובעים, ראשית צריך לבחון את הזכות התכנונית ולא דווקא לבחון את עולם המעשה.
נסביר, זכות תכנונית היא זכות שהיא, מה שמבחין בין זכות תכנונית לבין זכות שהיא, כלומר ההשוואה בין זכות תכנונית שהיא לבין זו שבשיקול דעת לבין כזאת שלא בשיקול דעת היא זו שמעלה את השאלה האם הזכות מובטחת ו/או לא בהוראות התוכנית.
במצב שתוכנית קובעת זכות לצד תנאים למימושה של הזכות, כמו כל תוכנית וקובעת שיש זכאות לזכות מעין זו, התכנונית, זו למעשה דומה לתוכנית רובע 3, תוכנית שבעצם קובעת זכות מוקנית.
לעומת זאת, אם יש מרחב של שיקול דעת של לא לתת את הזכות, שם לכוארה מדובר בזכויות שהם זכויות מותנות. בצורה כזאת או אחרת, בדומה לתמ”א 38 שהוגדרה כתוכנית צפה, כלומר תוכנית שמקנה זכויות לא וודאיות.
במקום ספציפי במרכז הארץ ניתן על פי תוכנית לבנות שלוש יחידות דיור, מגרש בבעלות של אדם אחד, ברור שהתועלת שצמחה מאישור התוכנית היא תשתקף לא רק בהיתר הבנייה, אלא גם במכר, וכאן למכעשה עולה ההיגיון של התוספת השלישית.
התוספת השלישית מדברת על כך שמכר הוא מימוש שמחייב בתשלום, שבעצם מגולם מההשבחה שצומחת מתוכנית.
המורכבות גדולה שבעתיים כאשר למעשה מדובר בדירות בבית משותף, ברוב המקרים. נשאלת השאלה איך מתייחסים בעולם השמאות, לעניין מורכבות כמו זו, שבעולם המעשה חיצונית לתוכנית, זאת אומרת, היא חיצונית לתוכנית כיוון שתוכנית זו לא קובעת זכות מותנית.
בל נשכח כי בחיי המעשה, כדי להתאגד ולבנות פרויקט כזה, צריך לשכנע את הדייר מקומה א’ ואת הדייר מקומה ב’ ואת הדייר שממול ואת היורשים של הדייר הנוסף, לצורך הדוגמא.
מסקנתה של ועדת הערר היא שתוכנית רובע 3 לא שונה במהותה מתוכניות אחרות, אשר בגינה נקבע היטל השבחה בעת מכר. כשלעצמה קובעת בעצם זכויות שמכוחן אפשר להגיש בקשה להיתר, זכויות שאינן מוגבלות בזמן, לא כפופות למדיניות, זכויות שניתנות למי שיש לו את הזכות הקניינית בנכס זה.
שאלה נוספת שנדרשה ועדת הערר, היא השאלה איך להתחשב בתמ”א 38 ובמדיניות מכוחה בתחשיב ההשבחה.
תחשיב ההשבחה, עם כל הרצון הטוב, סבורה ועדת הערר לא כוללת שאלה שמאית מאחר ומדובר בתולדה של הכרעה נורמטיבית.
למשל – לא מתחשבים במצב הקודם בבנייה בלתי חוקית, מאחר ובנייה בלתי חוקית היא ככזו שצריך להתעלם. בדיוק כמו בתחשיב ההשבחה, בעניין לוסטרניק בהרחבה, לא מתחשבים בהשבחה יום לפני אישור התוכנית, כיוון שעיקר עליית השווי כבר מתגלמת בנכס לאור שכשהופקדה תוכנית שעומדת להתאשר, ולכן מנטרלים את עליית השווי מתוך תפישה משפטית שאם לא כך הדבר, השבח יימוג, והשבח יימוג, זו בעצם הכרעה נורמטיבית.
מסקנתה של ועדת הערר מאחר שלא ניתן פטור במכר דירה כיוון שתוכנית רובע 3 קובעת זכויות מוקנות ולכן התוכנית זו כשלעצמה מהווה אירוע מס שבגינו צריך לבחון אם יש עליית שווי ולגבות היטל השבחה בגינו.
והשאלה איך מתחשבים בתמ”א 38 ואם בכלל מתחשבים בתמ”א 38.
ראשית נחדד, מבחינת מדיניות, מדיניות היא לא זכות משפטית. מדיניות היא בעצם אופן הפעלת, כללים מנחים להפעלת שיקול דעת.
כרקע לכך, תמ”א 38 קובעת סל תמריצים כזה או אחר. הוועדה המחוזית תל אביב, קבעה את רובעי העיר השונים וקבעה מדיניות שלקחה בחשבון שיקולים תכנוניים שונים, היכן ואיפה לאשר את התמריצים.
מדיניות זו היא למעשה מסמך שחלו בו שינויים לא מעטים שקובע מה מידת התמריצים שראוי לאשר על פי תמ”א 38 ובהתייחס לרובע 3 באופן ספציפי. ולימים המסמך הוטמע בתוכנית. התוכנית הופקדה ואושרה כשלמעשה מסמך המדיניות משתקף בה.
מבחינה משפטית, מסמך מדיניות הוא בבחינת הנחייה מנהלית, והמסקנה שצריך לנטרל את מסמך המדיניות מתחשיב ההשבחה.
השיקול הנוסף, אי התחשבות בזכויות בלתי מוקנות במצב הקודם בתחשיב ההשבחה.
במהלך השנים האחרונות ניתנו פסקי דין והחלטות מפורטות שקובעות שלמעשה שאין לקחת בחשבון בתחשיב ההשבחה, במצב קודם, זכויות בלתי מוקנות. כלומר זכויות שהן זכויות לא מוגדרות דיין, מאחר וההכנסה שלהם לתחשיבים היא לא נכונה מבחינה משפטית.
נציין כי ההיגיון העומד מאחורי ההחלטה של צור מעוף שלא לקחת את התחשיב, את המצב החדש כמצב שצריך להכניס אותו לתוך תחשיב ההשבחה, הוא אותו היגיון, וההיגיון זה כאמור נכון גם לגבי המצב הקודם ומכאן נוצר חוסר היכולת למדוד את ההשבחה בכלים מדויקים, מה שבעצם הופכת את ההחלטות לשונות.
דבר נוסף שלא זכה לביטוי בכתיבה התקשורתית, זה שמוסד התכנון ניסה להתמודד עם שוני, ועם שונות וקלט למעשה, שלא מספיק לתת הנחיות לעניין המתודה. אלא צריך לייצר אחידות.
למעשה לצמצם את השונות בשומות המתייחסת לנכסים שהם במהותם נכסים דומים, הרי לא הגיוני שפלוני יקבל חיוב X, ובגלל שהוא פנה לשמאי מכריע א’, ואלמוני, יקבל חיוב שני X, מחמת פנייתו לשמאי מכריע ב’, ולשם כך קמה החובה לייצר אחידות.
כך או כך, מטרתו של מוסד התכנון לייצר ולקדם פתרון רוחבי, בעקבות החלטת ועדת הערר וגם ליתן הנחיות לגבי אמות מידה בקביעת השומות. מוסד התכנון עסק בין היתר עם כמה שאלות שהטרידו שמאים אגב קריאת שומות מאחר ומי מהם העניק לו פרשנות ופתרון שונה.
חשוב לחדד. מטרתו של מוסד התכנון לקבוע אמות מידה זהירות בקביעת השומות. דהיינו, שבסופו של דבר, נדרש לנטרל ולזהות מצב שבו מזהים את עליית השווי שקשורה בתוכנית ורק את עליית השווי שקשורה לתוכנית.
משם לנטרל עליות שווי שלא קשורות בתוכנית ולקחת בחשבון את הסכום של המכר וגם לקחת בחשבון את האפקט המצנן של הדרישות האלה בהקשר של שוק הדיור.
לסיום, תוכניות נשוא ההחלטות הן שונות. לכן, ההחלטה של מוסד התכנון בתל אביב התמודדה עם תוכנית רובע 3 וההחלטה של יו”ר ועדת ערר במחוז ירושלים התמודדה עם תוכנית אחרת, והתוכניות מנוסחות אחרת.
מאידך, לאחר התבוננות בקביעות של ההחלטה של ועדת הערר במחוז ירושלים, בהחלטה בעניין רחביה, תמ”א 38 נתפשה על ידי הוועדה כחלק מהפוטנציאל התכנוני הכללי. שכן, לקביעת הוועדה, אפנה למיבני העניין במיוחד לסעיף 88 להחלטה זו, שאין קשר לכאורה בין תוכנית רחביה לבין התמ”א, כך עולה מההחלטה.
אנו סבורים שבמקרה של תוכנית רובע 3 הקשר הוא מובהק, וזו הסיבה שבא לאוויר העולם הפרק של הניתוח במדיניות ובהטמעה שלה בתוך התוכנית, ברמת המאקרו.
ומה צפוי עכשיו? מוסד התכנון פנה למועצת השמאים על מנת שימנו שמאי מייעץ בכול עשרת התיקים הללו כאשר המטרה ברורה והיא = לייצר את אותו סדר ואת אותם אמות מידה כדי לייצר איזשהו כלל אחיד בין כל השונויות, לכנס את הדוקים שהתפזרו מעצם הפיזור של הבעיתיות בין שמאים מכריעים שונים, כשלעצמו זו לב התוספת. מוסד התכנון מתמודד בתוך כללים קיימים, כך שברור שאם התוספת הייתה נראית אחרת ומוסד השמאות המכרעת היה נראה אחר. השמאות הייתה שונה.
סוף דבר
